Asistencia y Asesoramiento Jurídico En La Fase Precontractual y Contractual

Los inversores necesitan asistencia y asesoramiento jurídico, independiente e individualizado, en la fase precontractual y contractual ya que los mercados de capitales son el reino de la información asimétrica. La globalización y la innovación financiera, los avances tecnológicos, los nuevos canales de distribución electrónica y la integración de los mercados han aumentado los servicios y productos financieros que se ofrecen. Los consumidores tienen a su alcance viejos y nuevos instrumentos financieros (depósitos, fondos de inversión, fondos de pensiones, productos combinados, productos de seguros, hedge funds, productos estructurados, hipotecas inversas ...) con diversidad de comisiones, gastos, rendimientos, plazos de vencimiento, etc., que plantean notables dificultades de comprensión, lo que puede traducirse en expectativas inadecuadas sobre el producto y dificultades para evaluar los riesgos y rendimientos futuros. En este contexto la identificación y comprensión de los riesgos jurídicos, a la luz del régimen jurídico de los mercados de valores y de las instituciones de inversión colectiva y de planes y fondos de pensiones, es fundamental.

Prueba de la deficiente información que se suministra a los inversores fue la necesidad de promulgar la Directiva de Mercados en Instrumentos Financieros (MIFID) que, por desgracia, no ha cumplido con su objetivo, mejorar la calidad global de la protección del inversor, especialmente, del inversor minorista y de acabar con los abusos.

La CNMV reconoce que las entidades deben contar con información adecuada del cliente antes de colocar productos de riesgo para poder valorar la adecuación del producto a su experiencia y perfil inversor; información que, una vez valorada, les permita realizar, en su caso, alguna advertencia sobre la posibilidad de que estuviera contratando un producto cuyo nivel de riesgo podía estar superando su grado de tolerancia al mismo. Por otro lado, las entidades deben facilitar a sus clientes información mínima necesaria para que el cliente pueda seguir la evolución de sus inversiones. Además, las entidades deben informar a sus clientes, al menos con carácter anual, de forma clara y concreta sobre la situación de sus valores o instrumentos financieros.

La CNMV es equívoca, sin embargo, cuando afirma, por un lado, que esta exigencia de contar con información para poder adecuar el producto de riesgo a la experiencia y perfil del inversor ya estaba prevista en las normas españolas reguladoras de la conducta de las entidades de servicio de inversión, y por otro, que es a partir del 19 de diciembre de 2007 cuando se hace necesaria la evaluación de la conveniencia o de la idoneidad del producto, según el tipo de servicio prestado al cliente. Las dudas de la CNMV no se comprenden: ni antes ni después del 19 de diciembre de 2007. No se puede asesorar a un inversor sin conocer su experiencia y su perfil.

Asistencia y Asesoramiento Jurídico En Caso De Daños Y Perjuicios A Los Inversores

Los inversores necesitan, cuando se consideran perjudicados en sus intereses o derechos por la actuación de alguna entidad de la industria financiera, asimismo, de asistencia y asesoramiento jurídico, independiente e individualizado, y de dirección jurídica en caso de que sean necesarias actuaciones en el orden jurisdiccional, administrativo, civil, o penal contra los supervisados y/o supervisores.

Existe un servicio de reclamaciones a disposición de los inversores en la CNMV pero éste no es una alternativa a las acciones judiciales. Para empezar se exige para la presentación de las reclamaciones que los inversores hayan acudido previamente al servicio de atención al cliente y/o al defensor del cliente de la entidad reclamada y que, transcurrido el plazo de dos meses, no hayan recibido respuesta o no estén de acuerdo con la misma. La resolución de las reclamaciones conlleva la emisión por parte de la CNMV de un informe no vinculante en el que se valora si la entidad se ha ajustado o no a las buenas prácticas exigibles en los mercados de valores. También se informa al inversor sobre sus derechos y los cauces legales para su ejercicio pero, en realidad, en los casos que conocemos lo único que hace la CNMV es advertir que el informe no es vinculante, que tiene carácter informativo, que no tiene la consideración de acto administrativo, por lo que no cabe recurso alguno contra él, que no recoge propuestas ni valoraciones económicas sobre los posibles daños y perjuicios ocasionados al reclamante y que para resolver estas materias, en su caso, los inversores deberán dirigirse a los Juzgados y Tribunales de Justicia.

El plazo de resolución de dichas reclamaciones se ha alargado en 2009 a 179 días en comparación con los 123 días de 2008 y los 99 de 2007. En 2009 de las 2.154 reclamaciones presentadas sólo contaron con informe favorable al reclamante 292. De estas últimas sólo rectificaron las entidades su actuación según los criterios de la CNMV el 18,2%, mientras que en el 74,7% de las ocasiones las entidades ni siquiera contestaron y en un 7,2% de las ocasiones lo hicieron para discrepar con lo expuesto por la CNMV.

Como ha quedado dicho, en ningún caso la CNMV se pronuncia ni sobre la cuantía de la compensación económica que debe darse al reclamante, ni sobre la eficiencia de una industria cuyo funcionamiento ha autorizado la CNMV y el Mº de Economía en el ámbito de sus respectivas competencias. Cuestión aparte es que la CNMV no se pronuncie sobre la conveniencia de las comisiones incluso si éstas suponen la inviabilidad del fondo e implican la puesta en marcha de un esquema piramidal.

La CNMV, que asesora al gobierno, "no se pronuncia sobre la conveniencia de las comisiones", y da por bueno el artificio de las gestoras de fijar, en contra del principio de prioridad de los intereses del partícipe, las comisiones sobre el patrimonio de los fondos de inversión para eludir así los límites máximos establecidos cuando la comisión se fija sobre los resultados.

La evidencia empírica demuestra que, desde un punto de vista lógico y jurídico, la norma que establece las comisiones máximas sobre resultados es incompatible con la que establecen las comisiones sobre el patrimonio pues si se aplica la primera el partícipe paga la mitad de lo que pagaría si se aplicara la segunda. La antinomia se resuelve en la práctica siempre en contra de los intereses de los partícipes y a favor de los intereses de la industria, que invoca como cobertura del fraude la norma que le es más favorable.

Una interpretación que sistemáticamente da preferencia a los intereses socialmente relevantes de las gestoras en contra de los intereses socialmente relevantes de los partícipes que son preferentes es una muy desafortunada interpretación que exigirá el correspondiente pronunciamiento de los tribunales.

La sobrefacturación también se da en los fondos inmobiliarios y en los fondos de pensiones.